Was ist Influencer Marketing?

Influencer-Marketing ist ein fast perfektes Beispiel für die berühmten zwei Welten, die auf einander prallen. Auf der einen Seite stehen die jungen, unbekümmerten Influencer, die sich durch Werbebeiträge auf ihren Kanälen ein kleines oder auch zum Teil recht großes Zubrot verdienen möchten. Auf der anderen Seite steht die Rechtsordnung. Dass hier zwei Welten aufeinander prallen, liegt maßgeblich daran, dass mit den Influencern Akteure in die Werbewelt eingetreten sind, die ursprünglich einmal rein privat agiert haben und in diesem Zusammenhang nicht den strengen Werberegelungen des UWG, TMG oder des RStV unterfielen. Durch ihren wachsenden Einfluss auf potentielle Werbeadressaten hat sich das rein private Handeln zunehmend in ein geschäftliches, kommerzielles Handeln verlagert, wobei die Grenzen hier – wie die aktuellsten Entscheidungen zeigen – oftmals fließend sind.

Welche Pflichten ergeben sich für den Influencer?

Durch diese Verlagerung in den geschäftlichen Bereich unterliegen Influencer „plötzlich“ anderen Pflichten, als zuvor. Eine der wesentlichsten Pflichten stellt dabei die Pflicht zur Werbekennzeichnung dar. Hierzu wurde bereits an verschiedenen Stellen umfangreich geschrieben, sodass hier nur ein kurzer Überblick über die wesentlichen Rechtsgrundlagen erfolgt. Schwerpunkt dieses Beitrages soll vielmehr sein, einen stets aktuellen Überblick über die veröffentlichte Rechtsprechung zum Influencer Marketing zu verschaffen, denn die Rechtsprechung gibt – mangels klarer Vorgaben im Gesetz – die maßgebliche Richtung vor, wie eine Werbekennzeichnung zu erfolgen hat.

Aufgrund der Tatsache, dass Influencer über ihren Social Media Account sowohl private als auch werbliche Beiträge veröffentlichen, ist es für den Betrachter in der Regel nicht erkennbar, wann er nun werblich und wann er privat angesprochen wird. Der Betrachter soll aber nach der gesetzlichen Intention vor versteckter Werbung geschützt werden. Eine informierte (Kauf-)Entscheidung kann nur derjenige treffen, dem sämtliche Umstände bekannt sind, also auch der Umstand, dass es sich bei einem bestimmten Beitrag um Werbung handelt und nicht um die private Meinung eines anderen Nutzers. Geregelt ist das für alle Bereiche – also offline wie online – im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), dort insbesondere in § 5a Abs. 6 UWG.

Danach handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte.

Für besondere Bereiche, insbesondere das Internet und den Rundfunk ergibt sich die Pflicht zur Kennzeichnung von kommerzieller Kommunikation aus § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG und § 58 Abs. 1 S. 1 RStV. Die Vorschriften gehen alle davon aus, dass der konkrete Beitrag in einem geschäftlichen Kontext, also mit einem kommerziellen Hintergrund erfolgt. Bei rein privaten Beiträgen finden die strengen Regelungen zur Werbekennzeichnung keine Anwendung. Hier ist aber die Grenze fließend. Vor allem bei hauptberuflichen Influencern besteht die Gefahr, dass selbst private Beiträge per se als geschäftlich eingestuft werden, da sie dazu dienen, die Bekanntheit des Influencers und damit auch seinen eigenen Marktwert zu steigern.

Wer haftet für einen Verstoß?

Im Fadenkreuz der aktuellen Abmahnungen und gerichtlichen Verfahren stehen in erster Linie die Influencer selber. Sie trifft die Pflicht zur Werbekennzeichnung aus den entsprechenden gesetzlichen Vorschriften direkt. Daneben können auch die Unternehmen, für die der Influencer werblich tätig wird, für die fehlende Werbekennzeichnung wettbewerbsrechtlich in Anspruch genommen werden. Eine solche Inanspruchnahme würde hier über § 8 Abs. 2 UWG erfolgen, wonach ein Unternehmen für eine Zuwiderhandlung seines Beauftragten ebenfalls wettbewerbsrechtlich haftet. Ein Influencer stellt als Werbebotschafter auch einen Beauftragten im Sinne dieser Vorschrift dar, sodass rechtlich auch das beworbene Unternehmen für einen Verstoß haftet.

Bestandsaufnahme der gerichtlichen Praxis:

Viel wird über den Inhalt und Umfang der Pflicht zur Werbekennzeichnung geschrieben. Es werden Leitfäden erstellt und veröffentlicht. All dies ist für Unternehmen und Influencer wertvoll, um ein Gefühl dafür zu bekommen, was man darf und worauf man besonders achten muss. Da die gesetzlichen Vorschriften relativ allgemein gehalten sind – das muss auch so sein – werden die letztverbindlichen Leitlinien allerdings von der Rechtsprechung vorgegeben. Bis der BGH hierüber einmal entschieden hat, geben die Landgerichte und die Oberlandesgerichte diese Leitlinien vor, wobei dabei zu berücksichtigen ist, dass diese im Detail unterschiedlich ausfallen können.

Mit der nachfolgenden Übersicht sollen diese Entscheidungen aus der gerichtlichen Praxis fortlaufend dargestellt werden. Sobald die Entscheidung des LG München I (4 HK O 14312/18) im Fall von Cathy Hummels getroffen und veröffentlicht wurde, erfolgt eine Aufnahmen auch in dieser Liste, sowie alle weiteren relavanten Entscheidungen zu diesem Komplex.

OLG Celle, Urteil v. 08.06.2017 – 13 U 53/17

Das OLG Celle war eines der ersten Gerichte, dass eine Entscheidung zum Influencer-Marketing und den Kennzeichnungspflichten getroffen und veröffentlicht hat. Das OLG Celle hat zunächst festgestellt, dass auch werbliche Beiträge von Influencern eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG darstellen, da diese mit der Förderung des Absatzes von Waren objektiv zusammenhängen. Bei dem Sachverhalt war unstreitig, dass der Influencer vom beworbenen Unternehmen eine Vergütung erhalten hat. Allerdings wurde der kommerzielle Zweck bei dem streitgegenständlichen Beitrag nicht kenntlich gemacht. Hierzu hat der Senat dann ausgeführt:

„Die Verwendung des Hastags #ad ist jedenfalls in der Form, wie es vorliegend erfolgt ist, nicht ausreichend, um den Beitrag als Werbung zu kennzeichnen.“

Dabei musste das OLG nicht darüber entscheiden, ob die Verwendung eines englischen Begriffs wie „ad“ als Werbekennzeichnung grundsätzlich ausreichend sein kann, denn die versuchte Kennzeichnung erfolgte nicht deutlich und war auch nicht auf den ersten Blick erkennbar. Wird die Werbekennzeichnung innerhalb einer Reihe von weiteren Angaben gemacht, reicht dies nicht für eine hinreichend erkennbare Kennzeichnung aus. Erschwerend kommt dann noch hinzu, wenn die Kennzeichnung nicht zu Beginn, sondern am Ende des werblichen Beitrages erfolgt.

LG Hagen, Beschluss v. 29.11.2017 – 23 O 45/17

Auch das Landgericht Hagen hat bereits relativ früh über einen Fall von Influencer-Marketing entscheiden müssen und zunächst festgestellt, dass diese besondere Werbeform eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 1 UWG ist. Dies gilt nach der Entscheidung auch für die Verlinkung auf die Seiten der beworbenen Unternehmen. Bevor die Kammer allerdings inhaltlich zum Vorwurf Stellung genommen hat, hat es festgestellt, dass derjenige, der im Impressum eine veraltete Anschrift angibt, sich im Prozess nicht darauf berufen könne, er habe seinen (Wohn-)Sitz mittlerweile geändert, sodass es bereits an einer ordnungsgemäßen Abmahnung fehle. Ein solcher Vortrag verstoße nach dem LG Hagen gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Durch die selbst herbeigeführte Zugangsvereitelung sei vielmehr von einem wirksamen Zugang auszugehen:

„Denn gibt eine Partei eine Geschäftsanschrift an, dann muss sie eine Zustellung an diesem Ort hinnehmen, d.h. sie muss sich nach Treu und Glauben so behandeln lassen, als wäre die Zustellung erfolgt.“

Auch inhaltlich hat die Kammer einen Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht bejaht. Bei den Werbeposts der Beklagten fehlten jegliche Hinweise auf den werblichen Charakter, sodass das Gericht hierin einen Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG sah:

„Eine Nichtkenntlichmachung des kommerziellen Zwecks liegt vor, wenn das äußere Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung so gestaltet wird, dass der Verbraucher ihren kommerziellen Zweck nicht klar und eindeutig erkennen kann.“

Zu berücksichtigen sind dabei immer auch die Umstände des jeweiligen Einzelfalles und die Beschränkungen des verwendeten Kommunikationsmittels. Aber auch unter Berücksichtigung dieser Einschränkungen konnte das Landgericht anders entscheiden, da es an irgendeiner Kennzeichnung fehlte. Nach den Feststellungen der Kammer war der kommerzielle Zweck der Beiträge auch nicht auf den ersten Blick ersichtlich.

Eine Besonderheit dieser Entscheidung ist, dass nicht nur die fehlende Kennzeichnung Gegenstand war, sondern auch ein Verstoß gegen die sog. Health-Claims-Verordnung (HCVO), da die Beklagte in ihrem Beitrag den Begriff „detox“ verwendet hat. Gesundheitsbezogene Angaben über die Wirkung eines Lebensmittel müssen sich allerdings an den strengen Vorgaben der HCVO messen lassen. Werden diese Vorgaben nicht eingehalten, ist die Aussagen unzulässig und hat künftig zu unterbleiben.

Die Entscheidung des LG Hagen zeigt anschaulich, dass Influencer im ganz normalen Werberecht angekommen sind. Auch für sie gelten die strengen Werberegelungen beispielsweise der HCVO, wenn entsprechende gesundheitsbezogene Aussagen getroffen werden. Das ist gerade im Sport-Bereich relevant, wenn Nahrungsergänzungsmittel beworben werden sollen.

KG Berlin, Beschluss v. 11.10.2017 – 5 W 221/17

Die relativ kurze Entscheidung des Kammergerichts erging im einstweiligen Rechtsschutz. Das Kammergericht hat – nachdem das Landgericht die beantrage Verfügung nicht erlassen hatte – die Bloggerin zur Unterlassung verurteilt. Insbesondere hat es festgestellt, dass die angegriffenen Beiträge als geschäftliche Handlungen einzustufen seien. Bei sämtlichen Beiträgen wurde der kommerzielle Zweck der Beiträge weder ausreichend kenntlich gemacht, noch ergab sich dieser auf den ersten Blick von sich heraus. Soweit versucht wurde, durch die Hashtags #sponsoredby oder #ad auf den werblichen Charakter hinzuweisen, reiche dies nach Auffassung des Senats nicht aus, ohne dies näher zu begründen.

LG Itzehoe, Urteil v. 23.11.2018 – 3 O 151/18

Auch das Landgericht Itzehoe musste sich mit einem Fall von Influencer-Marketing befassen. Eine erste Besonderheit lag hier vor, dass den verklagten Influencer außergerichtlich bereits eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hatte. Die Klage war also auch auf Zahlung einer entsprechenden Vertragsstrafe gerichtet.

Auch das Landgericht Itzehoe gab der Klage gegen den Influencer statt und stellte zunächst eine geschäftliche Handlung fest. Diese Feststellung hat das Landgericht getroffen, obwohl selbst der Kläger nicht dazu vorgetragen hatte, dass der Influencer eine Vergütung für die angegriffenen Beiträge erhalten hat:

„Bei Zugrundelegung der gebotenen objektiven Betrachtungsweise lässt sich deshalb die Veröffentlichung der Beiträge unter Aufführung des Firmennamens des Sportartikelherstellers nebst Verlinkung zu dessen I.-Accounts nur so einordnen, dass das Verhalten der Bekl. darauf gerichtet ist, die Besucher ihres Accounts auch zu einem Besuch des I.-Accounts des Unternehmens zu veranlassen und so den Warenabsatz des Unternehmens zu fördern.“

Da die Beiträge überhaupt keinen Hinweis auf den kommerziellen Zweck der Beiträge enthielten, lagen auch die weiteren Voraussetzungen des § 5a Abs. 6 UWG vor.

KG Berlin, Urteil v. 08.01.2019 – 5 U 83/18

Diese Entscheidung des Kammergerichts ist die bislang umfangreichste Entscheidung zum Influencer-Marketing. Der Senat hat seine Ansicht ausführlich dargelegt. Die Entscheidung fiel auch deutlich differenzierter aus, was zur Folge hatte, dass die Klage gegen den Influencer auch nur teilweise Erfolg hatte. Bei der Entscheidung hat das Kammergericht zwischen solchen Beiträgen unterschieden, für die der Influencer eine Entlohnung erhalten hat und solchen, für die kein Geld geflossen ist. Nach den Feststellungen liegt keine kennzeichnungspflichtige Werbung vor, wenn ein Beitrag ausschließlich redaktionelle Inhalte verbreitet werden. Wörtlich:

„Eine generelle Vermutung, dass unternehmerisch tätige Influencer, die Produkte oder Marken in ihren Beiträgen präsentieren, kommerzielle Kommunikation im Sinne von § 5a Abs. 6 UWG betreiben (…), ist im Vergleich zu den Regeln, die für herkömmliche Medienunternehmen gelten, nicht gerechtfertigt.“

Es muss nach der Entscheidung des Kammergerichts also jeder einzelne Beitrag darauf hin überprüft werden, ob dieser ausschließlich redaktionelle Inhalte hat oder einem kommerziellen Zweck verfolgen. Liegt ein Beitrag vor, der einen kommerziellen Zweck verfolgt, stellt die Pflicht zur Kennzeichnung keinen unzulässigen Eingriff in das Recht auf freie Meinungsäußerung dar. Die bestehende Einschränkung durch die Kennzeichnungspflicht sei zulässig, da sie zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer erforderlich sei. Hier sind die Interessen der Verbraucher zu berücksichtigen, die nur bei Vorliegen gewisser Basisinformationen in der Lage seien, eine informierte Entscheidung zu treffen. Durch die Kennzeichnungspflicht wird dem Influencer auch nicht verboten, Beiträge mit kommerziellen Inhalten zu verbreiten. Er wird lediglich dazu verpflichtet, diese als solche zu kennzeichnen. Bei Abwägung der jeweiligen Interessen erscheint dieser Eingriff verhältnismäßig und daher zulässig.

Liegt ausschließlich ein redaktioneller Beitrag vor, besteht das Bedürfnis zur Kennzeichnung nicht. Ob der Influencer für einen Beitrag eine Vergütung erhalten hat, ist dabei Tatfrage. Hierfür trägt nach den allgemeinen Regelungen der Kläger bzw. Antragsteller die Darlegungs- und Beweislast. Da dieser regelmäßig keine Einblicke in die Vorgänge beim Influencer und dessen Auftraggeber hat, kann diesen eine sekundäre Darlegungslast treffen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Antragsteller über bloße Verdachtsmomente hinaus die für einen Wettbewerbsverstoß des Influencers sprechenden Tatsachen vorgetragen und unter Beweis gestellt bzw. glaubhaft gemacht hat. Reine Behauptungen ins Blaue hinein reichen hier auf jeden Fall nicht. Um dieser sekundären Darlegungslast zu genügen, stellt das Kammergericht fest, dass hierfür die Vorlage von Zahlungsbelegen möglich sei. Auch helfe es, wenn glaubhaft vorgetragen würde, dass für einen konkreten Beitrag kein Werbevertrag abgeschlossen wurde und dementsprechend auch keine Entgelte erhalten wurde. Kann der Influencer das alles vortragen, muss der Kläger diesen Vortrag mit einem entsprechenden Gegenvortrag erschüttern. Kann er das nicht, ist davon auszugehen, dass ein kommerzieller Zweck mit dem Beitrag nicht verfolgt wurde.

Der Senat konnte sich einen Hinweis an die Influencer dann auch nicht verkneifen:

„Im Übrigen dürfte die durchgängige Kennzeichnung aller Beiträge eines Influencers (…) den Verbraucherinteressen nicht dienlich sein. Das Ziel der Kennzeichnungsverpflichtung, den Verbraucher vor nicht informierten geschäftlichen Entscheidungen zu schützen, lässt sich schwerlich umsetzen, wenn diese in der Praxis zu erkennbar absurden Folgen führt, sodass die Hinweise nicht mehr ernst genommen werden können.“

LG Karlsruhe, Urteil v. 21.03.2019 – 13 O 38/18

Während das Kammergericht in seiner letzten Entscheidung noch relativ differenziert entschieden hatte, hat das LG Karlsruhe wieder einen relativ harten Standpunkt eingenommen. Gegenstand der Unterlassungspflicht war hier Tag innerhalb eines Post, der selbst nach den Feststellungen des Gerichts keine Werbung für ein bestimmtes Unternehmen darstellt.

„Der Tag und die Inhalte des Instagram-Accounts, zu dem der gesetzte Link führt, haben jedoch keinen erkennbaren Bezug zu dem Text- und Bildbeitrag der Beklagten. Das Setzen des Tags bewirkt, dass die Neugier des Besuchers und die Erwartung geweckt werden, durch einen Klick Weiteres erfahren zu können. Mit anderen Worten dient der Tag der Förderung eines anderen Unternehmens.“

Die Kammer beschränkte daher die Unterlassungspflicht auf diesen Tag und bezog den Post als solchen nicht in das Verbot mit ein. Darüber hinaus stellte das Landgericht fest, dass der Influencer zudem das eigene Unternehmen fördere.

„Die Beklagte verdient umso mehr daran, je größer die Zahl ihrer Follower ist. Die ansprechende Gestaltung ihres Instagram-Auftritts ist gleichbedeutend mit einer Steigerung des Wertes der von ihr angebotenen Dienstleistungen. (…) Durch häufiges Veröffentlichen gerade auch privater oder privat anmutender Bilder und Texte erhält sich ein Influencer die Gunst seiner Zielgruppe.“

Das Gericht ist folglich der Auffassung, dass auch unentgeltliche Post im Ergebnis der Förderung des eigenen Unternehmens dienen und daher als kommerzielle Kommunikation kenntlich gemacht werden müssen. Wie eine solche Kennzeichnung zu erfolgen habe, ließ das Gericht ausdrücklich offen

„Wege aus dem Verbot zu finden, ist Aufgabe des Verletzers.“

OLG Braunschweig, Beschl. v. 08.01.2019 – 2 U 89/18

Bei der vorliegenden Entscheidung handelt es sich – anders als bei den zuvor besprochenen Entscheidungen – noch nicht um eine endgültige Entscheidung, sondern um einen sog. Hinweisbeschluss. Dieser erging im Berufungsverfahren und wies den Berufungskläger darauf hin, dass seine Berufung aller Voraussicht nach keine Aussicht auf Erfolg haben wird. Berufung eingelegt hat ein Influencer, der in erster Instanz im Wege der einstweiligen Verfügung verurteilt wurde. Mit seinem Beschluss hat der Senat darauf hingewiesen, dass es die Entscheidung des Landgerichts Göttingen bestätigen wird.

Das OLG ist der Auffassung, dass die Beiträge auf dem Instagram-Account des Beklagten eine geschäftliche Handlung darstellen, die auch zur Förderung eines fremden Unternehmens dienen. Dies ergibt sich daraus, dass über Verlinkungen im eigenen Account eine Verbindung zu den Instagram-Accounts verschiedener Hersteller hergestellt wird. Diese Vernetzung sei geeignet, den Absatz der betreffenden Hersteller dadurch zu erhöhen, dass Follower des Beklagten der Verlinkung folgen und schließlich die abgebildeten oder andere Produkte des Herstellers erwerben.

Wie das LG Karlsruhe nimmt auch das OLG Braunschweig an, bereits die Tatsache, dass ein Beitrag auf Instragram erfolge, reiche für die Annahme des kommerziellen Charakters, selbst dann, wenn von dem beworbenen Unternehmen keine Vergütung gezahlt wurde:

„Dabei übersieht die Beklagte indes, dass, (…), der Erhalt einer Gegenleistung zwar ein Indiz für eine geschäftliche Handlung darstellt, aber nicht allein entscheidend ist. Bereits die hier den Umständen nach naheliegende Erwartung, das Interesse von Drittunternehmen an einem Influencer-Marketing in Kooperation mit der Beklagten zu wecken und auf diese Weise Umsätze zu generieren, genügt.“

Damit differenziert auch das OLG Braunschweig – anders als das Kammergericht – nicht nach den einzelnen Beiträgen. Vielmehr geht es davon aus, dass ein Influencer per se nicht privat handeln könne, was zwangsläufig zur Folge hätte, dass auch (vermeintlich) private Posts als Werbung gekennzeichnet werden müssten.

Landgericht Frankfurt am Main, Beschl. v. 02.04.2019 – 2-06 O 105/19

In einem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat das Landgericht Frankfurt am Main entschieden, dass der auf Unterlassung gerichtete Antrag zurückzuweisen war. Zwar stellte es fest, dass die Voraussetzung der Absatzförderung im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 1 UWG grundsätzlich bei jeder Produktempfehlung, etwa durch das Setzen eines Links erfüllt werde. Auch Produktempfehlungen durch Influencer können damit grundsätzlich geschäftliche Handlungen im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 1 UWG darstellen.

Allerdings stelle nicht jeder Beitrag auf dem Instagram-Account zwangsläufig auch eine geschäftliche Handlung dar, vgl.:

„Zusätzlich hat aber eine Abgrenzung zwischen reinem privatem Handeln und einer privaten grundrechtlich geschützten Meinungsäußerung von einem auf Erwerbszwecke gerichteten geschäftlichen bzw. kommerziellen Handeln zu erfolgen. Eine geschäftliche Handlung ist daher entgegen der Auffassung des LG Hagen nicht allein in der bloßen Verlinkung zu Webseiten dritter Markeninhaber bzw. Unternehmen zu sehen; hier in dem Setzen einzelner „tags“ auf Instagram. Hinzutreten müssen vielmehr weitere objektive Umstände, die mit einem rein privaten Handeln nicht mehr erklärbar sind und deshalb auf ein geschäftliches Handeln des Antragsgegner selbst schließen lassen. Dazu trägt der Antragsteller nur vor, dass der Antragsgegner mehr als 5.000 Follower habe. Das mag ihn zwar für die Unternehmenswerbung interessant machen, belegt aber in keiner Weise, dass eine Zusammenarbeit bereits etabliert ist und der Antragsgegner keine rein privaten Empfehlungen ausspricht. (…) Vor dem Hintergrund, dass auch von Berufswegen tätig werdenden Personen das grundgesetzlich geschützte Recht auf Meinungsfreiheit zusteht, kann von diesen nicht verlangt werden, jeden Post als „Werbung“ oder „Anzeige“ zu markieren, auch wenn der Post einer rein privaten Empfehlung entspringt.“

Nach Ansicht des LG Frankfurt am Main stellt somit nicht jeder Beitrag eines Influencers zugleich eine kennzeichnungspflichtige Werbung dar. Vielmehr muss jeder Beitrag darauf hin überprüft werden, ob es sich um eine rein private Empfehlung des Influencers ist oder eine geschäftliche Handlung. Im Ergebnis gibt es keinen ersten Anschein dafür, dass das Handeln eines Influencers per se geschäftlich und gerade nicht privat ist.

Landgericht München I, Urt. v. 29.04.2019 – 4 HK O 14312/18 („Cathy Hummels“)

Nun hat auch das Landgericht München I im Fall von Cathy Hummels seine Entscheidung veröffentlicht. Im Ergebnis hat es die Klage gegen Cathy Hummels abgewiesen. Was für Cathy Hummels zunächst positiv klingt, bedeutet tatsächlich aber, dass das Landgericht München I der bekannten Influencerin auf ihrem Kanal jede private Botschaft abspricht. Darüber hinaus, stellt das Urteil des Landgerichts München ein weiteres Urteil dar, welches zur Zersplitterung der bisherigen Rechtsprechung in Sachen Kennzeichnungspflichten im Influencer-Marketing beiträgt.

Geprüft hat die Kammer die Vorschriften des Rundfunkstaatsvertrages (RStV), des Telemediengesetzes (TMG) und des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG).

Einen Verstoß gegen § 7 Abs. 3 RStV hat das Landgericht mit der Begründung abgelehnt, es fehle bereits an einer Gegenleistung („Entgelt“), da Werbung nach § 2 Abs. 2 Ziff. 7 RStV definiere als jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes oder freien Berufs, die im Rundfunk von einem öffentlich-rechtlichen oder privaten Veranstalter oder einer natürlichen Person entweder gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung gesendet wird, mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen gegen Entgelt zu fördern. Hier stellt sich aber die Frage, warum das Landgericht nicht die Alternative „Eigenwerbung“ geprüft hat, immerhin hat sie diesen Aspekt später bei den Ausführungen zum UWG als maßgeblich gewertet. Dann aber hätte sich das LG auch mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob ein Instagram-Account in den Anwendungsbereich des Rundfunkstaatsvertrages fällt.

Auch einen Verstoß gegen § 6 TMG vereint das Landgericht München. Auch hier verweist die Kammer auf die gesetzliche Definition für kommerzielle Kommunikation nach § 2 Nr. 5 TMG. Buchstabe b) enthält dann eine Ausnahme, wann kommerzielle Kommunikation nicht vorliegt. Das ist der Fall bei

„Angaben in Bezug auf Waren und Dienstleistungen oder das Erscheinungsbild eines Unternehmens, einer Organisation oder Person, die unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung gemacht werden, als solche keine Form der kommerziellen Kommunikation dar“.

Die Auslegung dieser Ausnahmevorschrift ist deutlich komplexer, als die Entscheidungsgründe vermuten lassen. Bezogen auf Werbung für Dritte, lässt sich die Entscheidung allerdings durchaus vertreten, da Cathy Hummels – nach eigenen Angaben – aus privaten Motiven die Postings verfasst hat und hierfür auch keine Gegenleistung erhalten. Es ist also durchaus vertretbar, Cathy Hummels für diese konkreten Beiträge als unabhängige Person zu betrachten, die ihre private Meinung zu den Produkten äußern wollte.

Auch hier beschränkt sich das Landgericht bei seiner Bewertung auf die Alternative „Werbung für Dritte“. Die Alternative „Eigenwerbung“ lässt die Kammer auch im Rahmen der Prüfung von § 6 TMG – wie bereits bei § 7 RStV – außen vor. Das ist insoweit kritikwürdig, da es bei den Vorschriften zum UWG dann plötzlich anfängt, den Sachverhalt aus zwei Blickwinkeln zu betrachten. Diese beiden Blickwinkel gelten allerdings bereits auf der Ebene des TMG.

Das Landgericht hat zunächst auch für das UWG festgestellt, dass die streitigen Beiträge eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG darstellten. Hierzu hat die Kammer dann entschieden:

„Ein solcher objektiver Zusammenhang liegt bei den Posts der Beklagten im doppelter Hinsicht vor: Zum einen dienen die streitgegenständlichen Instagram-Posts der Beklagten der Förderung der verlinkten Unternehmen. Sowohl die Verlinkungen als auch das deutlich erkennbare Abbilden des Steiff-Elefanten sind Handlungen, die den Absatz der präsentierten Produkte steigern und das Image des beworbenen Herstellers und dessen Markenname fördern können. Das Interesse an der Marke und den Produkten wird durch die Beklagte geweckt, indem sie die Produkte im Zusammenhang mit ihrer Person präsentiert. Hinzu kommt, dass das nähere Kennenlernen des Herstellerunternehmens und der Produktabsatz dadurch erleichtert wird, dass der Interessent bei Betätigung der verlinkten Tags auf den jeweiligen Instagram-Account des Herstellers geleitet wird (…).

 Die Beklagte fördert durch ihre Posts darüber hinaus ihr eigenes Unternehmen. Als Influencerin erzielt sie Einkünfte damit, dass sie Produkte vermarktet und dabei trotzdem authentisch erscheint. Sie inszeniert ihr Leben mit den dazu passenden Marken. Unternehmer interessieren sich für sie als Werbeträger; umgekehrt ist auch sie an den Unternehmen interessiert, die für sie als Werbeträger in Betracht kommen.“

Hier hört die Entscheidung auf, konsistent zu sein. Wenn die Bewerbung des eigenen Unternehmens immer mit Bestandteil eines Beitrages ist, dann gilt das jedoch nicht nur für das UWG, sondern eben auch im Anwendungsbereich des TMG. Das gilt insbesondere, wenn sich das Gericht dabei auf folgendes beruft:

„Die Beklagte hat bei ihrer Anhörung den kommerziellen Zweck ihres Auftretens ausdrücklich zugestanden und ausgeführt, sie unterhalte deshalb einen mit einem blauen Häkchen bestätigten Account, bei dem erkennbar sei, dass es sich nicht um einen rein privaten Account handele.“

Was es aber bedeuten würde, würde das auch für das TMG konsequent angewendet, zeigt sich an der weiteren Entscheidung des Landgerichts. Die Kammer wertet die Beiträge als geschäftliche Handlungen, die im Grundsatz kennzeichnungspflichtig seien. Es zieht sich dann aber auf die Ausnahmeregelung in § 5a Abs. 6 UWG zurück, wonach eine Kennzeichnung entbehrlich sei, wenn der kommerzielle Zweck bereits unmittelbar und aus den Umständen erkennbar ist. Weil Cathy Hummels eine besonders erfolgreiche und bekannte Influencerin ist, sei der kommerzielle Zweck für die angesprochenen Verkehrskreise sofort erkennbar. Vor diesem Hintergrund sei eine Kennzeichnung nicht erforderlich. Hier löst sich das Gericht aber von dem einzelnen Beitrag und bewertet den Instagram-Account von Cathy Hummels in seiner Gesamtheit. Aus Sicht des Landgerichts sei diese Trennung erforderlich:

„Als Werbung können die Verlinkungen schon deshalb nicht bezeichnet werden, weil bei fehlender Beauftragung durch die entsprechenden Unternehmen die Influencer nicht Werbeträger der Unternehmen sind. Eine Kennzeichnung als Werbung würde die Irreführung daher nicht beseitigen, sondern verstärken, denn es wäre für die angesprochenen Verkehrskreise nicht mehr erkennbar, wofür die Beklagte nunmehr eine Gegenleistung erhalten hat, es sich also tatsächlich um bezahlte Werbung für das Unternehmen handelt, und wofür nicht.

 Fragwürdig wäre eine solche Kennzeichnung insbesondere deshalb, weil es bereits Influencer gibt, die aufgrund der Tatsache, dass sie als wichtiger eingestuft werden, wenn sie mehr Werbepartner haben, alles absichtlich als Werbung kennzeichnen, um so den Eindruck zu erwecken, sie hätten bereits Werbeverträge ( unter dem Slogan „fake it ‚till you make it).“

Insgesamt führt das Landgericht sehr umfangreich zu § 5a Abs. 6 UWG aus. Es ist allerdings nicht ersichtlich, warum das Gericht die Unterscheidung zwischen dem einzelnen Beitrag und dem gesamten Account nicht auch bei seiner Bewertung des Sachverhalts nach dem TMG vorgenommen hat. Die Entscheidung ist darüber hinaus für die Influencer-Szene kein Grund sich überschwänglich zu freuen. Die Kammer hat hier von der Ausnahme zur Kennzeichnungspflicht nur deswegen Gebrauch gemacht, weil nach Ansicht der Richter Cathy Hummels hinreichend bekannt sei, sodass der kommerzielle Zweck unmittelbar erkennbar sei. Gerade bei Micro-Influencern dürften die Maßstäbe, die das Landgericht angewendet hat, gerade nicht erreicht werden, sodass hier der kommerzielle Zweck nicht unmittelbar erkennbar sein dürfte.

Im Ergebnis handelt es sich bei der Entscheidung nur um eine weitere instanzgerichtliche Entscheidung zum Influencer-Marketing. Die hohe Aufmerksamkeit dieses Verfahrens ergab sich hier im Wesentlichen durch die Berühmtheit der Beklagten. Ein Mehr an Rechtssicherheit hat das Urteil des Landgerichts München jedenfalls nicht gebracht.

OLG Frankfurt, Beschl. v. 28.6.2019 – 6 W 35/19

Auch das OLG Frankfurt musste sich in seinem Beschluss mit dem Thema der fehlenden Werbekennzeichnung auf Instagram auseinandersetzen. Der Sachverhalt ist im Vergleich zu den vorangegangenen Fällen ein wenig atypisch, da hier nicht ein „Influencer“ wie Cathy Hummels gehandelt hat, also eine Person, die ihre Berühmtheit vorwiegend aufgrund ihrer Social Media Aktivitäten erlangt hat. Bei dem Antragsgegner handelt es sich vielmehr um einen Unternehmer, der im gleichen Geschäftsbereich tätig ist, wie das vermeintlich beworbene Unternehmen.

Hierzu führt das OLG Frankfurt aus:

„Geschäftliche Handlung ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG unter anderem jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes von Waren objektiv zusammenhängt. Darunter fällt auch der streitgegenständliche Auftritt, bei dem es sich um Werbung handelt, die den Absatz der dort präsentierten Aquarien und Aquarienzubehörartikel fördern soll. Dass es sich hierbei um eine Präsentation des auf Instagram als „X“ auftretenden Antragsgegners handelt, steht der Annahme einer geschäftlichen Handlung nicht entgegen, weil dieser nach der Einschätzung des Senats hierfür Entgelte oder sonstige Vorteile, wie z.B. Rabatte oder Zugaben, erhält (vgl. auch KG, Beschluss vom 11. Oktober 2017, 5 W 221/17, Seite 19). Hierfür spricht zunächst, dass der Antragsgegner sich hauptberuflich mit der Gestaltung von Aquarienlandschaften beschäftigt. Dass er geschäftliche Beziehungen zu den Unternehmen unterhält, deren Produkte er bei Instagram präsentiert, liegt nicht nur sehr nahe, sondern ist in Bezug auf die Firma Y durch die Beschreibung des Antragsgegners bei youtube belegt. Im Übrigen ist die Verlinkung der präsentierten Produkte mit dem Instagram-Account des jeweiligen Herstellers ein starkes Indiz dafür, dass es dem Antragsgegner nicht nur um eine private Meinungsäußerung geht, er vielmehr mit der Präsentation einen kommerziellen Zweck verfolgt (ebenso KG, a.a.O.).“

Das Landgericht hatte in der Vorinstanz zum einen noch festgestellt, dass eine geschäftliche Handlung nicht vorliege. Zum anderen sei der Beitrag auch nicht geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Handlung zu bewegen, die er anderenfalls nicht getätigt hätte. Dies sei aber Voraussetzung für einen Wettbewerbsverstoß nach § 5a Abs. 6 UWG. Der Senat hat in seinem Beschluss unter Hinweis auf die Entscheidung „Energieeffizienzklasse III“ des BGH (Urt. v. 7.3.2019 – I ZR 184/17) relativ knapp hingegen festgestellt, dass hierfür das Öffnen einer Internetseite genüge, die es ermöglicht, sich näher mit einem bestimmten Produkt zu befassen. Die geschäftliche Handlung des Verbrauchers liege hier also darin, über einen bereitgestellten Link auf die Seite des Herstellers der beworbenen Produkte zu gelangen, auf welcher die Möglichkeit besteht, sich näher mit den Produkten zu befassen.

Im Ergebnis hat das OLG Frankfurt hier also ebenfalls eine unzulässige weil getarnte Werbung gesehen und dem Antrag des Antragstellers stattgegeben.

 

 

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